Il TAR Toscana torna a pronunciarsi, seppure in sede cautelare, sulla nota questione dell’onere di immediata impugnazione delle clausole di bando c.d. escludenti anche alla luce della nuova disciplina sui contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016)

L’art. 120, comma 5 del CPA disciplina, tra una pluralità di altri contenuti, anche il dies a quo del termine di decadenza per l’impugnazione del bando di gara (ovvero, in via generale, la sua data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, come dettato dall’art. 66, comma 8 del “vecchio” D.Lgs. n. 163/2006, oggi superato dagli artt. 71 e ss del D.Lgs. n. 50/2016).

Stabilita tale regola generale è necessario però sapere quando la giurisprudenza amministrativa richiede, a pena di inammissibilità, l’impugnazione del bando di gara (o di una sua clausola) entro tale termine di decadenza.

L’ipotesi è quella in cui si renda necessario impugnare delle clausole immediatamente lesive della posizione del ricorrente, in quanto impeditive della partecipazione dell’operatore economico alla gara, poiché prevedono un particolare requisito soggettivo di partecipazione oppure poiché impongono un onere di partecipazione estremamente gravoso, ad eccezione di quelle clausole la cui lesività può essere percepita esclusivamente a valle della procedura di gara 1. In questi casi la giurisprudenza, dando applicazione ai principi generali del processo amministrativo, ha stabilito il principio per il quale la clausola del Bando immediatamente lesiva 2 debba essere impugnata nei termini di legge decorrenti dalla pubblicazione del medesimo Bando e non successivamente insieme all’atto di esclusione che ne dà applicazione 3.

Il TAR Toscana con l’ordinanza 12 gennaio 2017, n. 24 ha dato continuità al principio appena esposto (“in presenza di clausole immediatamente escludenti, non sembra potersi dubitare della sussistenza di un onere di immediata impugnazione in capo a chi ne contesti la legittimità”), anche con riferimento alla nuova disciplina del D.Lgs. n. 50/2016 in materia di nullità delle clausole di esclusione determinate dal bando di gara in violazione del principio di tassatività (prescritto oggi dall’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016, che ha ripreso in modo pedissequo il precedente art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006). In sostanza, a prescindere dalla lettera della legge, che parla di nullità, le clausole del bando di gara che introducono delle nuove e diverse cause di esclusione rispetto a quelle tassativamente predeterminate dalla fonte legislativa, sono da qualificarsi come annullabili, con conseguente onere per la parte interessata di provvedere immediatamente all’impugnazione di quelle clausole c.d. escludenti.