La corretta modalità di qualificazione del terreno espropriato (edificabile o non) ai fini della quantificazione della indennità/risarcimento

La problematica della mancata dichiarazione degli oneri aziendali c.d. “interni”, in quelle procedure di gara in cui la lex specialis non prescrive un obbligo chiaro e specifico in tale senso e le relative conseguenze per i concorrenti, è stata oggetto di un recente revirement a seguito di un primo momento in cui sembrava essersi trovata una soluzione idonea a creare certezza in merito.

Si fa riferimento al principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 3/2015, il quale aveva affermato con estrema chiarezza che “Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”. Il cerchio era poi stato “chiuso” dalla successiva sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2015, che aveva confermato l’applicabilità di tale regola anche alle procedure di gara svoltesi prima della pubblicazione della predetta sentenza. Tale orientamento, non appena formatosi, è stato oggetto di forte critica dalle pronunce successive del Giudice Amministrativo, tanto da portare a numerose rimessioni in Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, poiché, essenzialmente, la interpretazione della citata Adunanza Plenaria si pone in contrasto con la necessaria “tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità” i quali sono invece “principi generali del diritto dell’Unione europea, di applicazione trasversale” .

I dubbi della giurisprudenza attuale sulla effettiva “tenuta” della interpretazione giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria citata, sono stati “raccolti” anche dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato, la quale, con sentenza non definitiva 18 marzo 2016, n. 1116, ha rimesso la questione nuovamente all’Adunanza Plenaria in virtù del fatto che la posizione ad oggi assunta dal supremo consesso della Giustizia Amministrativa “trascura del tutto il comportamento dell’Amministrazione che induca in errore i concorrenti, non prevedendo né un obbligo di indicazione dei costi per la sicurezza nella lex specialis, né una correlata comminatoria di esclusione in caso di inadempimento del detto obbligo e formulando un modulo che non preveda l’indicazione della voce in questione, potrebbe risultare contrastante con il diritto dell’Unione Europea” e, in particolare, in contrasto “con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza”.

La pronuncia da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla nuova rimessione effettuata sul punto da parte della già citata sentenza non definitiva del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 18 marzo 2016, n. 1116, è intervenuta prima della Corte di Giustizia. Si tratta della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 27 luglio 2016, n. 19, certamente già nota al Collegio, la quale ha rivisitato la soluzione adottata in precedenza dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 ed ha pronunciato il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”. A tale conclusione l’Adunanza Plenaria è giunta sulla scorta dei seguenti ragionamenti:

• 1) nel caso di specie all’attenzione della Plenaria, l’Amministrazione aveva “ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza”:
  • 1.2) il legittimo affidamento secondo la stessa pronuncia era stato determinato sia dalla lex specialis, che dai moduli predisposti dalla Stazione Appaltante, i quali non avevano indicato in alcun modo l’onere di dichiarazione in questione ;
  • 1.2) pertanto, in tali circostanze , è stato ritenuto che “l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità”;
• 2) inoltre, alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e, in particolare, della sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, è stato affermato che “deve escludersi, tuttavia, che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l’automatica esclusione dell’offerta, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, ove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”, con la conseguenza che l’insussistenza di una portata immediatamente escludente dell’omissione della dichiarazione in questione deve ritenersi estesa “anche per le gare in cui la fase delle offerte si sia perfezionata dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015”;
• 3) in conclusione, la Plenaria ha ritenuto applicabile l’art. 46, comma 1 ter del D.Lgs. n. 163/2006, cioè il meccanismo di sanatoria per qualsiasi ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge.